打車平臺上相同的線路，新用戶的價(jià)格卻比老用戶便宜；
在網(wǎng)上預(yù)訂酒店，到店卻發(fā)現(xiàn)價(jià)格高于酒店內(nèi)掛牌價(jià)格；
消費(fèi)者在購票app上買票，卻發(fā)現(xiàn)會員價(jià)高于非會員價(jià)；
使用蘋果手機(jī)購買商品，高于使用其他手機(jī)的購買價(jià)格；
想預(yù)定一個(gè)房間，用戶多次瀏覽頁面后，房費(fèi)就上漲了……
作為一個(gè)普通消費(fèi)者，可能很多次都遇到過這樣的情況，互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)的算法分析，進(jìn)行“殺熟”。
10月23日，北京理工大學(xué)法學(xué)院主辦的“第五屆全國智能科技法治論壇”舉辦，南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀在會上指出，“所謂大數(shù)據(jù)殺熟是指互聯(lián)網(wǎng)商家利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，通過算法分析處理收集到的用戶信息并做出數(shù)據(jù)畫像，對每個(gè)用戶采用不同定價(jià)的‘價(jià)格歧視’政策，以此實(shí)現(xiàn)自身利益最大化”。
對于大數(shù)據(jù)殺熟，加強(qiáng)平臺反壟斷監(jiān)管是否能解決這一問題？算法“套路”了我們，是否有“算法助理”之類的工具幫助消費(fèi)者進(jìn)行反套路？算法用于大數(shù)據(jù)殺熟，前提是對個(gè)人信息的利用，個(gè)人信息如何流動(dòng)和處理才是合規(guī)的？圍繞這些問題，在《現(xiàn)代法學(xué)》編輯部主編林士平的主持下，南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀、中國社科院大學(xué)副教授韓偉、北京理工大學(xué)智能科技法律研究中心研究員王磊進(jìn)行了深入探討。
價(jià)格歧視的壟斷分析
許光耀表示，大數(shù)據(jù)殺熟是數(shù)字經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)的新現(xiàn)象，并非平臺經(jīng)濟(jì)所帶來的特殊問題。人們對“平臺經(jīng)濟(jì)”和“數(shù)字經(jīng)濟(jì)”兩個(gè)詞不加嚴(yán)格區(qū)分，好像所有的平臺企業(yè)都在利用數(shù)據(jù)給自己帶來支配地位，數(shù)字領(lǐng)域引起的問題好像都是平臺實(shí)施的。但隨著二者的深入發(fā)展，現(xiàn)在已經(jīng)較為清晰地把握二者的差異。根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，平臺涉及三類主體：一是平臺經(jīng)營者，其經(jīng)營活動(dòng)是提供網(wǎng)上交易場所與交易機(jī)會；二是平臺內(nèi)經(jīng)營者，即商戶，其經(jīng)營活動(dòng)是向終端消費(fèi)者出售商品；三是終端消費(fèi)者。消費(fèi)者從商戶那里購買商品，與平臺本身一般不進(jìn)行交易，除非平臺自身也在下游商戶所在市場中經(jīng)營，但這時(shí)它的身份是商戶，而不是平臺經(jīng)營者。此后在對“平臺”的理解上，也應(yīng)以該指南理解為準(zhǔn)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)與平臺經(jīng)濟(jì)是不同的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。
許光耀教授認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域可能帶來雙邊市場問題，當(dāng)下在衡量市場力量的過程中，市場份額不再像傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)那么起決定性作用，而主要是靠網(wǎng)絡(luò)效果鎖定帶來支配地位的問題，這是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)帶來的新特點(diǎn)。
因此，大數(shù)據(jù)殺熟，即個(gè)性化定價(jià)屬于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的問題，而不是平臺經(jīng)濟(jì)的問題。大數(shù)據(jù)殺熟，不一定是大平臺才能定價(jià)，主要是利用消費(fèi)者的不知情、利用信息的不對稱，對不同消費(fèi)者采用不同的價(jià)格。但在這之前，他要了解消費(fèi)者的需求和能夠支付的最高價(jià)格。
許光耀認(rèn)為，反壟斷法的基本理論基礎(chǔ)在于構(gòu)建價(jià)格和產(chǎn)出成反對應(yīng)關(guān)系，但大數(shù)據(jù)殺熟并沒有構(gòu)成此反對關(guān)系，消費(fèi)者能夠消費(fèi)大數(shù)據(jù)殺熟制定的最高承受價(jià)格，因此并沒有降低企業(yè)的產(chǎn)能，這成為了運(yùn)用反壟斷法規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟的矛盾點(diǎn)。
他認(rèn)為，所有壟斷行為最終目的就是要提高價(jià)格，通過提高價(jià)格來使自身利潤最大化。但是提高價(jià)格要擁有市場支配地位。然后擁有支配地位之后，還得看這個(gè)行為構(gòu)成哪種濫用行為類型。而現(xiàn)在絕大多數(shù)研究都是把大數(shù)據(jù)殺熟定義為價(jià)格歧視。但是反壟斷法關(guān)心的是對競爭的影響，是損害競爭的行為，損害競爭行為如果能夠增進(jìn)效率，也可以是合法的。
也就是說，價(jià)格歧視行為僅在上述兩種情況下反壟斷法才規(guī)制。
許光耀還談到，現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)格歧視的研究發(fā)現(xiàn)，價(jià)格歧視沒有影響企業(yè)產(chǎn)出減少，沒有損害效益，在此基礎(chǔ)上的價(jià)格歧視是合理的。
他認(rèn)為，如果將價(jià)格歧視定性為“價(jià)格過高”行為，則可用反壟斷法解決相關(guān)問題，先確認(rèn)企業(yè)是否有支配地位，再考察其行為是否構(gòu)成過高定價(jià)。信息不對稱應(yīng)該成為支配定位的認(rèn)定過程中的重要因素。關(guān)于過高定價(jià)的認(rèn)定，許光耀認(rèn)為，在存在比較對象的情況下，對不同的交易對象采用顯著不同的價(jià)格，如果較低的價(jià)格是競爭的價(jià)格，那么較高的價(jià)格即可構(gòu)成過高定價(jià)。如果缺乏必要的比較對象，則過高定價(jià)不容易認(rèn)定。對于這種情況，尚需要將來提供更具體的素材，以作為解剖的對象。
或能借助算法助理抵消“套路”
中國社科院大學(xué)副教授韓偉認(rèn)為，消費(fèi)者面臨供應(yīng)商通過算法實(shí)施的各類策略行為，可以考慮通過算法來武裝自己。理論上來看，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代獨(dú)立化的算法助理發(fā)展，一定程度上有助于對抗基于算法的大數(shù)據(jù)殺熟這類問題。
韓偉表示，算法助理大體有五大作用：提升買方力量、強(qiáng)化賣方約束、節(jié)約交易成本、抑制算法合謀、緩解算法歧視。比如，你要“殺熟”，消費(fèi)者在買東西之前，可以借助第三方算法助理，最典型的就是智能比價(jià)工具，去對抗這類價(jià)格歧視。
韓偉教授認(rèn)為，競爭法領(lǐng)域算法直接相關(guān)的兩類競爭關(guān)注：一是算法合謀，一是算法歧視。他認(rèn)為，對于算法相關(guān)問題，應(yīng)充分釋放算法助理為代表的市場力量，通過算法來武裝消費(fèi)者，通過消費(fèi)者與供應(yīng)商之間的算法之戰(zhàn)進(jìn)行力量平衡。而反壟斷對于算法助理的健康發(fā)展，可以起到一定的作用。
不過，韓偉教授也提示到，當(dāng)下消費(fèi)者主要依賴第三方算法助理供應(yīng)商提供的服務(wù)，且主流算法助理大多由在線的互聯(lián)網(wǎng)巨頭開發(fā)，而大型平臺有爭奪算法助理市場主導(dǎo)地位的能力與動(dòng)機(jī)。
因此，他建議，反壟斷法可以通過相關(guān)執(zhí)法保障算法助理的發(fā)展，比如針對扼殺收購、自我優(yōu)待的規(guī)范。比如，如果有初創(chuàng)企業(yè)或者其他企業(yè)開發(fā)算法助理，需要關(guān)注大型平臺發(fā)動(dòng)的扼殺式收購。
韓偉強(qiáng)調(diào)，算法相關(guān)問題的處理，除了通過管制化政策對算法發(fā)展附加一系列要求，也需要重視市場化解決機(jī)制，推動(dòng)消費(fèi)者與供應(yīng)商之間的算法之戰(zhàn)便是市場化機(jī)制的重要一環(huán)。通過算法武裝消費(fèi)者，來確立算法之間的對抗，其實(shí)是利用市場化機(jī)制來處理算法問題。算法助理作為中介角色的獨(dú)立性，對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展非常關(guān)鍵，其發(fā)展需要公平競爭的市場環(huán)境。在此過程中，可以通過反壟斷執(zhí)法來營造良好的市場環(huán)境。
不可忽視平臺對數(shù)據(jù)的投入與付出
數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，數(shù)據(jù)領(lǐng)域的安全引起全社會的共同關(guān)注，近年來我國制定了多部相關(guān)法律法規(guī)，對數(shù)據(jù)安全和個(gè)人信息保護(hù)提出了相應(yīng)的指引。
北京理工大學(xué)智能科技法律研究中心研究員王磊認(rèn)為，個(gè)人作為信息主體，一方面需要充分尊重信息主體的權(quán)利，堅(jiān)持知情同意的原則和保障對數(shù)據(jù)處理過程中的透明度；對于平臺企業(yè)，在數(shù)據(jù)處理的過程中，在充分地保護(hù)到個(gè)人信息的同時(shí)，作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的一份子也有效地促進(jìn)了數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
在企業(yè)對個(gè)人信息進(jìn)行處理的數(shù)據(jù)競爭中，王磊通過案例分析到，對于未經(jīng)授權(quán)直接抓取網(wǎng)絡(luò)平臺用戶數(shù)據(jù)的行為，我國法院大多適用的“反不正當(dāng)競爭法”的規(guī)制視角?；跀?shù)據(jù)客觀的價(jià)值，在涉及數(shù)據(jù)相關(guān)的案件中，社會公共利益和消費(fèi)者權(quán)益的考量往往對行為正當(dāng)性的判斷起著決定性作用。目前相關(guān)數(shù)據(jù)領(lǐng)域糾紛已經(jīng)從數(shù)據(jù)收集階段延伸到數(shù)據(jù)處理全流程。
王磊認(rèn)為，個(gè)人信息處理中的數(shù)據(jù)競爭規(guī)則體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，授權(quán)和使用數(shù)據(jù)應(yīng)考慮平臺的投入和付出。大數(shù)據(jù)交易所在推動(dòng)過程中遇到諸多波折，合法的數(shù)據(jù)交易面臨“黑灰產(chǎn)”帶來的壓力。希望數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)怯行虻摹⑦B續(xù)的，要充分考慮平臺的投入和付出，這樣才有利于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈有序發(fā)展。第二，數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)讓與共享需要考慮不同場景。同樣的數(shù)據(jù)在不同的利用場景，會分析出不同的結(jié)果，在處理中如何進(jìn)行向用戶充分地告知是需要考慮的問題。第三，在數(shù)據(jù)競爭案件中，個(gè)人數(shù)據(jù)處理的邊界依然是不清晰，應(yīng)以行業(yè)自律公約促成數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)商業(yè)規(guī)范。
王磊認(rèn)為，在處理個(gè)人信息時(shí)，由于用戶作為數(shù)據(jù)主體的特殊身份，網(wǎng)絡(luò)平臺不可避免地需要考慮用戶對個(gè)人數(shù)據(jù)所享有的權(quán)益，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺無論是否獲得平臺授權(quán)，用戶授權(quán)也不能忽略，信息主體相應(yīng)權(quán)利的適用應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。網(wǎng)絡(luò)平臺對于平臺中個(gè)人數(shù)據(jù)的投入與付出同樣是數(shù)據(jù)競爭案件的重要考量因素，第三方平臺是否獲得授權(quán)、授權(quán)的范圍界限對控制數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺來說至關(guān)重要，關(guān)系到自身數(shù)據(jù)商業(yè)價(jià)值能否充分實(shí)現(xiàn)、商業(yè)資源能否被有效利用。
王磊提出，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款與《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的規(guī)定為數(shù)據(jù)競爭案件限定了行為邊界，附加了相關(guān)處罰，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到在合法合規(guī)的范圍內(nèi)對個(gè)人信息作出處理，推動(dòng)個(gè)人數(shù)據(jù)的流通與共享，將有利于實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)這一生產(chǎn)要素的價(jià)值最大化，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展。
（文章來源：21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道）
標(biāo)簽： 大數(shù) 數(shù)據(jù) 殺熟 算法
